首先,根据《刑法》和《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》均未对“卖淫”进行明确定义。根据罪刑法定原则,法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。因此,手淫(打飞机)行为不宜被认定为刑法上的卖淫行为。
其次,最高人民法院研究室法官在《〈关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文中指出,“提供手淫服务不是卖淫”。并且,广东省高级人民法院和浙江省高级人民法院的批复也确认了这一点。
最后,最高人民法院的批复进一步明确了在立法机关未作出有权解释前,组织他人提供手淫服务应以行政处罚为宜。
综上所述,手淫(打飞机)行为不属于刑法意义的卖淫行为,这是目前理论界和实践中的共识。
公安部的一份批复将“口交、鸡奸”等性行为视为卖淫嫖娼行为。而最高人民法院研究室法官的《理解与适用》文章则认为,虽然提供手淫服务不是卖淫,但提供口交等服务则属于卖淫,且提议将刑法意义上的卖淫扩大到包括肛交、口交等进入式性行为。
然而,司法实践中存在大量将“口交、肛交”行为认定为刑法上的卖淫行为并作出有罪判决的案例,同时也存在未认定为卖淫的生效案例。这些案例反映了理论界和司法实践之间的分歧。
例如,福建省武平县人民检察院和浙江省永康市人民检察院的不起诉决定书,均指出目前法律未明确规定“口交”为卖淫行为,根据罪刑法定原则,不宜认定为刑法上的卖淫行为。
笔者认为,虽然公安部的批复在行政法规层面对“卖淫”进行了规定,但不能作为认定犯罪的依据。此外,《理解与适用》一文中提到的“进入式性活动”并未有明确的法律定义和行业标准,且只代表了部分法官的观点,不具有司法解释的效力。
刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则,司法解释不应扩张解释刑法概念。因此,在没有法律规定的情况下,不宜将“口交、肛交”行为认定为刑法意义上的卖淫。
同时,应当注意,根据现有法律法规,“打飞机、口交、肛交”属于行政违法行为,当事人仍会受到相应的行政处罚。